阳泉刑事辩护律师
2010年至今，市检一分院公诉二处查办涉“小产权房”案件较为集中，结合办理该类案件的实际情况，围绕“小产权房”的法律与政策、查处与预防等问题，我处先后到北京市国土资源局、北京市国土资源局房山分局、北京市国土资源局海淀分局、北京市国土资源局怀柔分局进行实地调研。调研中发现，很多在土地执法过程中涉及的立案标准、违法方式以及新型的“小产权房”模式均需要进一步研究，很多问题有待于立法的进一步完善、相关工作机制的进一步健全等。
一、“小产权房”的概念与分类
（一）概念解读
“小产权房”不是一个法律概念。目前有关主管部门和学术界没有统一的解释界定。现泛指未经依法批准占用农村集体土地建设，并向集体经济组织以外的单位和个人销售或变相销售的住宅项目。一般既涉及违法建设和销售又涉及违法用地。由于未取得土地、规划、建设、销售等行政许可，不能办理房地产权登记，属于没有产权法律保护的住用房屋，俗称“小产权房”。
（二）分类
按照划分标准不同，“小产权房”可有以下分类：
1、按占地性质可分为：（1）建设在农用地上的；（2）建设在农村集体建设用地上的；（3）建设在未利用地上的。
2、按有无申办审批手续可分为：（1）未申办取得任何审批手续的；（2）申办取得合法审批手续，但销售不合法的；（3）已申办只取得部分用地建设审批手续的。
3、按建设主体不同可分为：（1）以农民为主体利用宅基地或承包地自建、联建并对外销售的；（2）城镇单位、个人通过租买农村集体土地，自建或与村集体经济组织、农民个人联建自住、销售的；（3）建设单位或开发商租买农村集体土地，自行开发建设、销售的；（4）农村集体经济组织建设或与开发商联合建设（经营）、销售的。截至2012年底，全市已经清理的79个“小产权房”项目中，建设用地主体为村委会的37个，占47%，建设用地主体为公司企业的29个，占37%，个人或其他主体的占16%。
4、按购房目的不同可分为：自住、投资。
5、按建筑类型不同可分为：别墅（含联排、三合院、四合院）、楼房、平房、大棚房、养老护老用房等。79个“小产权房”项目中，别墅类31个，占39%，住宅楼房类42个，占53%，其他住宅占8%。
二、行政机关针对“小产权房”治理整顿的情况
（一）总体情况
从2012年6月起，北京市国土局和市监察局、市住建委、市规划委、市城管综合执法局、市工商局、市公安局、市水务局、市市政市容委、市信访办、市检察院共同成立了北京市清理整治利用集体土地违法建设销售（变相销售）住宅（简称“小产权房”）工作领导小组，对全市在建在售“小产权房”问题的行为集中清理整治。2012年6月13日，北京市国土局部署了《北京市清理整治利用集体土地违法建设销售（变相销售）住宅工作实施方案》（京国土监〔[2012〕]675号）。
截至2012年底，全市共清理认定79个“小产权房”项目，涉及土地面积3656.27亩（其中耕地107.94亩），总建筑面积约370万平方米，涉及昌平、房山、怀柔、通州、延庆、大兴、门头沟、密云8个区县。79个“小产权房”项目全部停建停售，其中：3个已全部拆除， 5个涉及占耕地部分已拆除，累计查封施工工地71个，清理拆除售楼处29个；有关主管部门作出行政处罚72个（国土部门处罚69个，水务部门处罚2个，园林绿化部门处罚1个），正在查处中7个。此外，没收建筑物面积240.92万平方米，收缴罚款、2516.28万元，拆除建筑物面积3. 07万平方米；向申请法院申请强制执行30个；移送公安机关8个；移送监察机关进行处理31个，其中1个主管镇长受到党内处分（门头沟区妙峰山镇），4个村支部书记受到免职处分。
（二）清理整治工作的把握原则及措施做法
1、把握原则。一是坚持属地管理、政府主责原则。以区县政府为责任主体，负责本辖区的清理整治，市属各有关部门按照职责分工做好协调配合。二是坚持责权下沉、从速见效原则。以乡镇为清理整治单元，逐村清查造册登记，做到随清查随处理随整改。三是坚持既处理事又处理人的“双处理”原则。
2、工作措施。一是对在建部分责令停工停售，查封工地，拆除售楼处，查封施工机械，遣散施工队伍；二是对在售部分责令停售，拆除售楼处，查封已建未售房屋；三是依法查处有关设计、测绘、施工、销售、代理销售单位的违法违规行为；四是对有关责任人员给予必要的党纪政纪处分，对涉嫌犯罪的移送公安、司法机关追究刑事责任。
3、郊区县主要做法。按照全市统一部署要求，14个郊区县政府成立了领导小组，结合实际制定具体实施方案。其中，较为典型的有门头沟区政府通过与有关镇村间层层签订责任书方式，确保清理整治工作任务落实到位。房山区通过完善“3+X”制止查处违法用地建设联动机制，即区政府督查室、法制办、监察局和国土等其他部门组成工作组，实地检查、暗访抽查，发现问题及时制止、查处。延庆县政府早动手、早清整，在全市清整工作部署前，先行对发现的6宗“小产权房”进行查处，并对有关镇村责任人作出相应处理，通过县委县政府文件在全县通报，确保警示震慑教育效果。
郊区县国土分局严格按照市、区清整工作要求全面排查，对发现的“小产权房”违法用地立案查处，对违法用地者未按时落实处罚要求的，及时依法申请法院强制执行；对涉及追究责任人的，及时移送纪检监察和司法机关处理。其中，房山分局对全部22个项目移送区纪检监察局处理，其中长沟镇柏西枫林项目法定代表人王伯雄因诈骗销售罪被法院判处无期徒刑。同时，各郊区县国土分局举一反三，进一步加大对已清理项目的动态巡查监督力度，督导有关乡镇政府切实落实清整工作目标到位。
（三）治理整顿“小产权房”面临的主要问题
1、因措施手段有限，清理整治力度还不够。个别项目仍有“顶风”销售行为，有的转入“地下”交易，给认定和查处工作带来困扰。
2、涉地镇村参与配合存在阻力。“小产权房”问题的产生与涉地基层政府、村委会的支持或默许是分不开的，特别是对以旧村改造、村民回迁、农民上楼等名义形成的“小产权房”的查处上，可能会遇到涉地镇村在参与、支持、协助配合方面或明或暗、程度不同的阻力。
3、占用耕地、不符合规划、工程质量不达标等应拆除项目，由于部分已建成和入住，涉及人员众多，拆除清理阻力较大，容易引发社会不安定事由。
4、没收处罚后的资产处理难度较大。如：操作上尚没有具体可依的没收程序，对可纳入政府保障房的项目缺乏操作可行的办法。
5、目前尚缺有针对性可操作的法律、政策依据。由于缺乏针对性、操作性较强的上位法律、政策依据，对治理“小产权房”的政策、措施把握和结果成效会有一定的不确定性。
三、涉“小产权房”案件呈现的特点
2010年以来，我处共办理涉及“小产权房”引发犯罪案件6件12人，其中涉嫌合同诈骗犯罪4件10人、非法经营犯罪1件1人，非法占用农用地罪1件1人。此类案件涉及的农村“小产权房”因其价格优势吸引大量购买者（被害人），因此后续处理中引发群体性事件十分棘手。结合办案分析此类案件呈现的特点具有十分重要意义，应引起重视。
（一）以新农村建设以及农业设施、社会公益为名，取得土地使用权
上述6件案件中，3件是以开发医疗慈善、养老基地为名，以出让方式取得土地使用权；3件以开发农业设施、新村建设为名以租赁方式取得土地使用权。
（二）无证开发土地，且擅自改变土地用途
上述6件案件中，被告人均是在没有取得土地、工程规划许可等法律规定的相关建设手续情况下，擅自改变土地用途非法开发建设的，如以开发医疗慈善、养老基地取得土地的3案件被告人，均是在取得土地使用权后，即开槽动土动工，同时委托销售公司将楼盘冠以“广孝山庄养老公寓”、“鹏达锦园”等住宅楼项目的名义对外销售，吹嘘可以办“50年小产权”甚至70年大产权。协议建设农业设施的2件案件被告人，将合法建设的蔬菜大棚的“作业间”，改建成面积超出近10倍的住宅楼用于出租（北京市设施农业建设办《关于设施农业建设标准的补充说明》要求，日光温室作业间，面积应严格控制在15平方米以内）。
（三）打着各类旗号销售“小产权房”，实施诈骗或者非法经营，获取高额利润
为使群众确信房屋土地查处机制。任何单位和个人都有权向各级人民政府和规划、国土、住建、城管等行政执法部门举报各类违法建设行为。各级相关职能部门都要健全完善举报机制，接到举报后要及时核查，依法进行处理或移送相关部门。
2、建立健全巡查防控机制。构建市、区、乡、村四级防控体系，由社区、村按照相关工作规定开展巡查工作，对发现的新增违法建设，要当日上报街道、乡镇并及时制止，街道、乡镇按照相关工作规定开展巡查工作，建立新增违法建设基础台帐，对新增违法建设严格按照查处程序依法及时作出处理，加大动态巡查力度；规划、国土、城管等部门要分别按照各自职责做好日常巡查工作，按照各自职责进行查处或移送。
3、建立健全沟通会商机制。建立由查违办牵头，规划、国土、住建、城管、监察、工商、公检法等部门为成员单位的会商制度。建立查处违法建设信息共享平台，各职能部门定期向查违办提供查处违法建设相关信息，定期召开查处违法建设联席会，通报查违情况，协商解决重大疑难案件，强化省际查违联动机制，联合查处。
4、继续加大行刑衔接制度建设。要进一步强化行政机关与司法机关工作的衔接与配合，发现违法建设“小产权房”行为，对于触犯刑法的，行政机关要尽快移送司法机关进行处理。司法机关要对违法当事人进行控制，防止其违法行为继续进行；特别是要在第一时间控制其资金帐户往来，使被害人经济损失减至最低。
（三）提高防范意识，重视挖掘职务犯罪线索
各职能部门主要领导对“小产权房”的利与弊要有清醒的认识，充分履行各自职能，坚决杜绝辖区内 “小产权房” 违法建设行为。通过调研发现，部分“小产权房”案件的发生，与涉地基层政府、村委会的支持或默许是分不开的，政府部门存在明显的失职行为。房屋建设周期较长，如有关部门认真履职，及时制止建房行为，尽早拆除建筑，可以及时遏制购房人的购买行为。因此，办案过程中，对于在房屋建设过程中玩忽职守，甚至为了谋取地方及个人私利，滥用职权纵容违法建设的行为，进行法律监督的空间较大，需与渎职、反贪部门联动开展，以保证法律监督效果。
（四）积极开展释法说理，加强宣传和引导
“小产权房”案件具有典型的涉众性，部分购房人对房屋手续不全的情况明知并且认可，经常到各级机关及承办单位反映情况，要求司法机关不予追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任以保障房屋交付或者由政府负责赔偿损失，已完成入住的购房人尤其关注其权益保障。违建房案件的办理，将直接或间接对购房人的利益产生不同程度的影响，在接访工作中，处置不当容易激化社会矛盾，引发群体性事件，妥善处理小产权房案件引发的群众上访事件，由行政执法、司法等相关单位联合开展释法说理、息诉罢访等工作，避免事态的恶化和升级。
同时，为减少、防止“小产权房”案件再次发生，各级相关职能部门要充分利用广播、电视、网络等媒体进行广泛宣传，并使之常态化，让全社会充分认识“小产权房”的危害性，引导全社会人民群众不要购买“小产权房”，使“小产权房”没有市场。北京市房山区就曾制作“以案说法”专题栏目，对违法建设和购买“小产权房”的行为进行警示教育，取得较好的社会效果。
（ 五）充分评估检法争议，依法妥善办理涉“小产权房”案件
“小产权房”问题的解决，是众多利益博弈的结果，必须在合理与合法之间作出平衡。在现存城乡二元化土地制度法律政策尚未进行调整的情况下，研究如何对该问题进行有效管控与治理，实现在对其进行违法性评价同时，最大限度维护稳定，是更为务实地做法。具体来讲，对于“小产权房”案件的处理，应当做到三个坚持：
1、坚持依法处理的原则。如果构成犯罪，应当坚决打击处理，不能因为保护短期的群体性利益而损害法律的尊严，否则将刺激购房者侥幸心理，纵容违建行为蔓延扩散，不利于从源头上解决问题。
2、坚持实质判断、全面考量的方法。在个案办理中，要将土地性质、房屋售价与市场价格差、房款用途、被害人对产权的认知情况等作为区别认定合同诈骗与非法经营罪的考虑因素。对于虽取得合法的土地使用权，但改变土地使用用途、容积率等进行开发、销售的，要从其行为是否履行规范程序、后果是否具有社会危害性、主观故意是否明知违规等几个方面综合考量，以认定是否构成非法经营罪。
3、坚持宽严相济刑事政策的适用。居住问题，关乎百姓切身利益，是重要的民生问题，在办理违法建房案件法律适用出现竞合或存在争议的时候，从保护民生、遏制犯罪，实现法律效果、社会效果、政治效果统一的角度，应当从重认定。
（六）区分“小产权房”类型，分别采取治理措施
违法建房会造成耕地数量减少，并影响土地规划。从这个角度出发，对目前已经存在的违建房进行分类处理具有可行性。我国土地归属和利用制度确定了国家所有权和集体土地所有权。集体土地按照土地用途可以分为农用地（耕地、林地、草地）、建设用地（宅基地、公共设施用地、集体企业用地）和未利用土地。对于不同类型土地上的违建房，应该采取不同的治理措施。
1、占用基本农田开发的小产权房。农业用地，不仅关系当前经济社会发展，而且关系国家长远利益和民族生存根基。所以，只要是占用基本农田开发建设的小产权房，就可以依据《土地管理法》相应规定进行限期拆除或者申请人民法院强制执行，没收违法所得，责令缴纳复垦费责令限期改正或者治理、可以并处罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、占用“四荒地”和农村集体建设用地开发的小产权房。“四荒地”和农村集体建设用地都是农村集体所有土地，而农村集体土地所有权具有物权性质。对于符合土地利用规划、城镇规划的，政府可以考虑收购该小产权房作为经济适用房、廉租房，同时由国家相关主管部门为此类房屋颁发相关的权属证书，或集体组织在补交相关手续或费用后，国家相关主管部门颁发房屋权属证书。对于不符合土地利用整体规划或城镇规划的，应确认为违法建筑物。
